چشمان وکلا به تفقّه فقها؛ در باب تلقی کسب و کار از وکالت

از دکتر محسن برهانی
عضو هیأت علمی دانشگاه تهران

مجلس در سکوتی خبری و در اقدامی غافلگیرانه در اردیبهشت ماه مصوبه ای را با عنوان طرح اصلاح مواد ۱ و ۷ قانون اصلاح سیاستهای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی" به تصویب رساند که براساس بند م ماده ۷ این مصوبه، حرفه وکالت کسب و کار تلقی خواهد شد.
صرفنظر از مغایرت این مصوبه با موازین قانونی و عقل سلیم و تبعات فاجعه آمیز آن برای دستگاه قضا، این مصوبه با موازین فقهی سازگاری ندارد و اطلاق مندرج در این مصوبه با برخی احکام شرعی مغایرت دارد.
دلایل مخالفت این مصوبه با قواعد شرعی به شرح زیر است:
اولاً. مجلس وکالت را نوعی کسب و کار تلقی کرده است چرا که به زعم ایشان پول دریافت میشود. آقایان در مجلس امری را که لابشرط است، بشرط شیء تلقی کرده اند و اخذ وجه را جزء عقد وکالت به حساب آورده اند و این امر با اطلاقات کتاب الوکاله سازگاری ندارد. در منابع معتبر فقهی وکالت به معنای نیابت و اعتماد به دیگری آمده است و هیچ‌گاه تلقی کسب ‌وکار و جنبه تجاری در منابع معتبر فقهی در این باره وجود ندارد. حضرت امام در مسئلة ۳۳ از باب وکالت در کتاب تحریرالوسیله می‌فرمایند: «یجوز التوکیل بجعل و بغیره» بنابراین عقد وکالت به‌صورت غیر معوض و مجانی هم امکان تحقق دارد و وجود عوض جزء ارکان آن نیست در حالیکه اطلاق واژه کسب و تجارت به وکالت در مصوبه مجلس مغایر اطلاقات موجود در کلمات فقهایی مانند مرحوم امام است.
ثانیا. مجلسیان به علت فقدان دانش فقهی لازم نتوانسته اند میان دو مفهوم تفاوت قائل شوند: "کسب و تجارت" امری است و "اخذ الأجره علی عملٍ" امری است دیگر. اینکه در برخی موارد حتی در بسیاری از موارد، وکلا "اخذ الأجره علی عملٍ" دارند بدان معنا نیست که یُطلَق علی الوکاله عنوان الکسب و التجاره. لازمۀ این ادعای آقایان در مجلس آن است که هرگاه در موردی اخذ اجرت شود این امر به معنای کسب است در حالیکه قطعاً چنین نیست و اخذ اجرت لازمۀ قطعی تحقق عنوان کسب و تجارت نمیباشد. آیا بر معلمی و تدریس یا بر قضاوت یا بر عضویت در شورای نگهبان میتوان عنوان کسب و تجارت اطلاق نمود؟ قطعاً خیر. بنابراین اخذ اجرت به معنای صحت اطلاق کسب و تجارت بر رفتار شخص نیست. در ما نحن فیه هم الکلام الکلام. در بسیاری موارد و لو بصورت فی الجمله اشخاص وکالت سایرین را بدون حق الوکاله انجام میدهند مانند وکالتهای معاضدتی که تعدادشان کم نیست. آیا بر همۀ اینها عنوان کسب و تجارت اطلاق میشود؟ آیا چنین اطلاقی خلاف واقعیت و مصداق کذب نخواهد بود؟
ثالثاً، در بسیاری از موارد استیفای حقّ موکّل، بستگی به اخذ وکیل از سوی وی دارد و اخذ وکیل به عنوان مقدمۀ واجب احقاق حق وی تلقی میشود. از سوی دیگر اقدام وکیل برای احقاق حق –حداقل در برخی موارد- از سوی وکیل به عنوان امری واجب تلقی میشود؛ اعانه بر برّ و تقوی. حال و لو بصورت فی الجمله اگر در برخی موارد اقدام وکیل به عنوان قیام به امر واجب شناخته شود هَل یُطلَق علی هذا الوجوب عنوان الکسب و التجاره؟ آیا اصرار بر اخذ اجرت و کسب و کار تلقی کردن برخی مصادیق امر واجب با قواعد شرعی و حرمت اخذ اجرت بر امر واجب سازگاری دارد؟
رابعاً در برخی موارد وکالت مصداق امر به معروف و نهی از منکر است. البته شاید مجلسیان به علت عدم ورود حرفه ای و عملی در شغل وکالت، به این نکته توجه نکرده اند که در برخی پرونده ها وکلا از باب دفاع از حق مظلوم و منع ظالم از ظلم ورود پیدا میکنند. حال آیا کسب و تجارت تلقی کردن این امر واجب شرعی با قواعد شرعی سازگاری دارد؟
خامساً در شرع مقدس اسلام، عقد وکالت جزء عقود امانی، نیابتی و غیرمغابنه‌ای است. وکالت در هیچ‌یک از کتب فقهی در باب متاجر و عقود مغابنه‌ای و معوض تصریح نشده، بلکه در باب عقود امانی آمده است و ماهیتاً می‌تواند به‌صورت غیرمعوض هم منعقد شود، همچنان‌که به تعبیر فقها در تقسیم‌بندی کلّی، وکالت جزء عقود لابه‌شرط است، یعنی وجود عوض مقتضای ذات اين عقد نيست. بر این اساس، کسب‌وکار دانستن وکالت مستلزم این است که آن را مغابنه‌ای، انتفاعی و معوض صرف بدانیم و این خلاف احکام شریعت است.
سادساً وکالت در فقه استنابه در تصرف است و مقتضای آن عدم پرداخت اجرت است. فقهای عظام وکالت را در شمار عقود غیرمالی دانسته و برای اثبات آن دو شاهد را لازم دانسته اند. این عقد برخلاف عقود مالی، به‌هیچ‌وجه با یک شاهد و سوگند قابل اثبات نیست.
با توجه به نکات ششگانه فوق به نظر میرسد کسب و کار تلقی شدن وکالت با موازین شرعی سازگاری ندارد و امیدوارم اکثریت فقهای شورای نگهبان با توجه به نکات فوق با اعلام مخالفت این مصوبه با شرع، از تحقق فاجعه ای حقوقی و اجتماعی جلوگیری نمایند؛ فاجعه ای که در صورت تحقق با بی در و پیکر کردن وکالت، رمق دستگاه قضایی را خواهد گرفت و تبعات جبران ناپذیری در پی خواهد داشت.